挿入がなければ「不貞」ではない？
不貞相手への慰謝料離婚最近，立て続けに何件か「男性器を女性器に挿入した確たる証拠がないので，『挿入がない。したがって，不貞ではない』と言い張られるのではないか？」，「挿入なしの場合，挿入ありの場合と比べて損害は小さく，慰謝料の金額も少なくなるのか？」といったご相談がありました。
一般的な感覚としては，もっともなご懸念かと思います。
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挿入がなければ「不貞」にならない？
- 「挿入がない」，「挿入の証拠がない」という場合であっても，「不貞」が認められることはあり得ます。挿入は「不貞」が認められるための絶対条件ではありません。
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挿入なしの場合，挿入ありの場合と比べて，慰謝料は少なくなる？
- こちらも答えは「ＮＯ」です。
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どういった行為があれば「不貞」が認められる？
- 「他の異性と二人きりで会っただけでも裏切り」と考える方もいますが，このレベルであれば，損害賠償が発生する「不貞」とは言えません。
頻繁に二人きりでデートをしている，手をつなぐ，ハグ，キス…となってくると，「不貞」ではありませんが，損害賠償が発生する可能性も０ではありません。
セックス（挿入あり）は，間違いなく「不貞」です。
では，「キス」から「セックス（挿入あり）」に至るまで（？）のあれこれはどうなのか。セックスに類似する行為（手淫，口淫など）や，セックスにあたって生じ得る行為（裸で抱き合う，一緒にお風呂に入るなど）があれば，「不貞」が認められる可能性大と言えます。
損害賠償が発生し，離婚が認められる要件ともなる「不貞」を「セックス（挿入あり）」のみに限定するのは，一般的な感覚としても狭すぎるでしょう。
そしてもうひとつ，「裁判所がどのような証拠に基づいて『不貞』を認定するのか？」という問題も絡んでくるように思います。
裁判所では，「ラブホテルに二人で入った」，「Ａさん（女性）が一人で住む部屋にＢさん（男性）が入っていき，３時間ほど出てこなかった」といった事実について立証ができれば，性的な関係を持ったことについて直接的な証拠（その現場の写真，動画など）がなくても，「不貞」を認定します。裁判所は，「ＡさんとＢさんがこういった行動（①）をとったのであれば，二人は当然，セックスなど性的な関係（②）を持ったはず」というように考えるので，②について直接の証明ができなくても，①を証明できれば，基本的には②を証明できたことになるのです。
二人の人間が性的な関係を持つ場合，その現場は密室であることが多く，したがって「セックスをしている現場の写真や動画」のように直接的な証拠を入手することは難しい（ほぼ不可能）という事情も，影響しているかもしれません。
このように，裁判所は「二人でラブホテルに入った＝不貞あり」といった認定をするので，「ラブホテルの中で実際に何をしていたのか」は問題にしません。したがって，「不貞」の裁判において，「挿入の有無」が争点となることもありません。ご本人にとってはとても重要な問題かもしれませんが，裁判所にとっては，その点を突き詰める必要はないのです。
この記事の作成者
弁護士髙木 紀子（たかぎ のりこ）
熊本県弁護士会所属 56期
依頼された事件を単に処理するだけではなく、依頼してくださる「あなた」の幸せを実現します！ 「トラブル」の相手はご本人にとって非常に身近な人です。家族・親族が相手となると、どうしても「気持ち」に関わるところが前面に出てきます。でも、こういったお気持ちに関することを無視してしまうと、ご自身がどうしたいか、どんな形になれば「解決した」、「安心した」と言えるのかも見えず、法律上の問題を解決することもできなくなってしまいます。「この人になら、自分の気持ちを話してもいいかな」、「この人になら、『こうして欲しい』、『そのやり方はちょっと違うような気がする』と遠慮なく言えそうだな」、「わからないことがあっても、遠慮せず質問ができそうだな」と感じていただき、問題を解決する「心強い味方」になることができればと思っています。
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